lunes, 28 de abril de 2014

Posted by Elena Díaz On 3:13
Ya hice una breve introducción en un post anterior sobre la importancia que el arte de la fotografía tiene en el mundo jurídico, si bien solo me centraba en la diferenciación que conforme a la normativa en materia de propiedad intelectual cabe realizar entre fotografías y meras fotografías.

Como recalqué por aquel entonces, en una era en la que la tecnología y las redes sociales se encuentran en su máximo apogeo no es de extrañar que la fotografía cobre un especial significado, y basta con echar un simple vistazo a Twitter o Facebook para comprobar la viralidad de la que pueden ser objeto este tipo de imágenes. Utilizando una frase de la ensayista Susan Sontag se podría decir que “Hoy todo existe para culminar en una fotografía”.

A priori, este afán por fijar todos nuestros momentos del día a día puede ser considerado un hobby inofensivo que no va más allá de echar unas risas o de compartir con nuestros allegados todo aquello que nos apetece, pero no pensamos en todo el trasfondo jurídico que subyace bajo un solo “click”.

¿Puedo captar el instante en el que una pareja de enamorados se lanza miradas furtivas? ¿O el momento en el que a una niña se le cae una bola de helado?

La respuesta es: depende, ya que cuando retratamos con nuestra cámara a una persona entran en juego los derechos de imagen de ésta que pueden limitar los derechos que el fotógrafo ostente sobre la fotografía (ya se trate de obra fotográfica o mera fotografía).

Partiendo de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cabe subrayar que cualquier persona ostenta el derecho a la propia imagen y como tal no puede renunciar a él ni venderlo, y además le pertenece para siempre, obviando el transcurso del tiempo (en estos casos, el ejercicio de las acciones de protección de la imagen corresponderá a quien se haya designado en testamento y en su defecto al cónyuge, descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada. A falta de ellos corresponderá al Ministerio Fiscal).

Por lo que para poder realizar una fotografía en la que aparezca una persona se requerirá en principio de una autorización en la que nos dé su consentimiento para tomar la imagen. Al respecto cabe advertir, que si bien dicho consentimiento puede ser revocable en cualquier momento y por tanto la persona fotografiada puede arrepentirse posteriormente perjudicando al fotógrafo, la Ley prevé que en estos casos se tendrá que proceder a indemnizar por los daños y perjuicios causados.

Por tanto, no se podrá realizar la fotografía de la persona sin su autorización cuando suponga la captación, reproducción o publicación por fotografía de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos. Tampoco se podrá utilizar su imagen para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga sin su consentimiento.

No obstante, la Ley prevé una serie de excepciones en las cuales se podrían tomar fotografías sin necesidad de recabar dicho consentimiento. Esto ocurre cuando la imagen que se tome sea de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público, salvo que se trate de personas que por razón de su cargo deban conservar el anonimato.

Tampoco se requerirá autorización cuando la imagen de la persona aparezca como accesoria respecto a la información que se pretenda dar con la fotografía sobre un suceso o acaecimiento público. O cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante.

Otro punto a destacar es lo que procede en caso de que la persona fotografiada sea un menor. En estos casos corresponderá dar el consentimiento por escrito a su representante legal quien deberá comunicarlo al Ministerio Fiscal, no obstante esta autorización podrá ser otorgada por el propio menor si tuviere suficiente juicio o madurez. Y todo ello siempre que la imagen del menor no suponga un menoscabo de su honra o reputación, o la utilización de la imagen no perjudique a sus intereses (Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor), puesto que siempre prevalece el interés del menor.

En conclusión, permitidme aconsejar que se obtenga siempre el consentimiento previo (si puede ser por escrito mejor) de la persona que aparece en la fotografía, tanto para la captación de la misma como para su utilización posterior, especificando qué usos se le van a otorgar: exposición de la imagen, utilización comercial, distribución, entre otros. Ya se sabe, más vale prevenir que curar.

“Una buena fotografía se obtiene sabiendo donde pararse” Ansel Adams

Imagen: Vladimir Agafonkin - Day 2 Photographer self-portrait - https://www.flickr.com/photos/mourner/3331467084/

jueves, 17 de abril de 2014

Posted by Elena Díaz On 5:52
La Semana Santa es tradición, fervor, reflexión, emociones, recogimiento, cultura y arte, mucho arte. Sin embargo muchos desconocen que como tal manifestación artística también se encuentra bajo el amparo del derecho, y entre otros muchos aspectos jurídicos el de la propiedad intelectual.

Imágenes, música, fotografías, insignias, túnicas… todo ello puede ser objeto de protección, aunque será más fácil en unos casos que en otros. Por ejemplo, las túnicas que visten los hermanos penitentes podrían protegerse por la vía del diseño industrial, pero sería cuestionable,  ya que es posible que no puedan cumplir con los requisitos exigidos en la Ley para poder beneficiarse de esta protección.

Igualmente las imágenes pueden ser protegidas por propiedad industrial, en concreto por derecho de marcas. Un buen ejemplo de ello nos llega desde el Tribunal Superior andaluz ante el requerimiento de la hermandad sevillana de la Virgen de la Macarena en el año 2013 por comercializar camisetas en las que aparecía, entre otras, la cantante Madonna con la cara de la Virgen. El Tribunal reconoció a la hermandad sevillana sus derechos, al tener registradas las imágenes, así como sus escudos y medallas como marcas.

Si nos centramos en la propiedad intelectual, observamos que como toda obra que cumple con los requisitos de originalidad y expresión por cualquier medio o soporte que exige el artículo 10 de la Ley de Propiedad Intelectual, las imágenes también pueden ser consideradas obras y, consecuentemente, generan derechos de autor, sin entrar en detalles sobre aquellas que se encuentren en dominio público. Cabe advertir en este punto lo que ya he reiterado en anteriores post y que aquí cobra relevancia, y es la distinción que debe hacerse entre el soporte de la obra y los derechos de propiedad intelectual que el autor tiene sobre ella.

Dado que el autor de la obra es el imaginero, las Hermandades deberían adquirir todos los derechos exclusivos que este ostenta sobre la misma (recordemos que los derechos morales no se transmiten) para poder utilizarla libremente. Así, para que una Cofradía pueda modificar una imagen requerirá del derecho de transformación del autor, y en el caso de que cuente con el mismo deberá respetarse en todo caso el derecho a la integridad de la obra que siempre conserva el autor.

En este aspecto cabría plantearse si la restauración de una imagen afectaría al derecho de transformación, aunque bajo mi punto de vista no cabría tal posibilidad dado que dicha acción no generaría una obra diferente que es el motivo que subyace en una transformación. No obstante, es discutible. En todo caso lo que debería  tenerse en cuenta es si se respeta o no la integridad de la obra, de forma que si dicha restauración no supone un menoscabo a la reputación del autor o un perjuicio a sus intereses legítimos no habría gran impedimento para llevarla a cabo.

Lo mismo ocurriría con las marchas procesionales. Así, la Banda del Santísimo Cristo de las Tres Caídas de Triana emitía el año pasado un comunicado oficial en su página web advirtiendo que habían tomado la decisión de demandar a aquellas bandas y formaciones que infringieran la Ley de Propiedad Intelectual debido a las infracciones que se estaban produciendo en relación a los derechos que ostentan la Hermandad y los autores.

Junto a lo expuesto hay que tener en cuenta que el autor, o en su caso la Hermandad (como cesionaria), ostentan el derecho de reproducción sobre la obra, de forma que ninguna otra persona podrá realizar una obra semejante sin su autorización. En caso de realizarse sin autorización puede dar lugar a un supuesto de plagio, que supone “una copia en lo sustancial de una obra ajena, dándola como propia”. En estos casos además se estaría atentando al derecho moral de paternidad del autor.

Y ejemplos no faltan para ilustrar los plagios en el mundo cofrade. Así este mismo año se levantaba la polémica con el plagio que suponía el cartel de Semana Santa de Huércal-Overa (Almería) respecto a un cartel de la Semana Santa de Jerez del año 2007, lo que conllevó que el jurado que había otorgado el premio al cartel huercalense tuviera que anular el concurso. Otro tanto ocurría con el cartel elaborado para la Hermandad de Jesús Despojado de Salamanca cuya copia en este caso cruzaba el charco y se situaba en Lima (Perú).

De forma similar, el año pasado conocíamos el presunto plagio de la corona diseñada por el malagueño Curro Claros para la Virgen de Dolores y Esperanza de la Cofradía de Humildad y Paciencia y la copia de la misma elaborada por un orfebre para la patrona de Membrío (Cáceres).

Con todo ello podemos comprobar la importancia que las distintas ramas jurídicas, especialmente la propiedad intelectual, tienen en la vida cotidiana, incluso en manifestaciones populares, culturales y festivas o religiosas que a simple vista nos pudieran parecer ajenas al Derecho pero que en la práctica observamos que son causa de litigios mucho más frecuentes de lo que pensamos.

Como dato accesorio resulta llamativo que en todos estos asuntos las redes sociales han jugado un papel esencial, siendo este medio el utilizado para poder conocer la infracción. Lo que no hace sino reafirmar la importancia de las tecnologías de la comunicación y la información, que en este caso aparecen ligadas a las costumbres más tradicionales y a la cultura popular.

Imagen: @fradiex

viernes, 11 de abril de 2014

Posted by Elena Díaz On 7:14
Tras una pausa obligatoria en el blog (sí, exámenes) vuelvo con mucha ilusión y ganas de seguir intentando acercaros y haceros más interesante el arduo mundo que el derecho suele representar abordando temas, cuando menos, curiosos como el de hoy: el product placement.

¿Os acordáis de la empresa de mensajería que aparecía en la película “Náufrago” y para la cual trabajaba su protagonista? ¿O el restaurante de comida rápida a la que acudía Viktor Navorski en “La Terminal” para saciar su apetito? ¿O la cafetería a la que eran asiduos los protagonistas de “Tienes un email”? Si además de comprobar que siento predilección por Tom Hanks la respuesta a estas preguntas es afirmativa ello quiere decir que el product placement habrá cumplido su cometido.

Pero estos no son los únicos ejemplos, tanto películas de la gran pantalla (Desayuno con diamantes, Sexo en Nueva York, James Bond o Regreso al Futuro) como series emitidas en prime time son asiduas a este tipo de publicidad.

El product placement o emplazamiento de producto es un fenómeno publicitario que permite a las marcas anunciarse dentro de un espacio audiovisual a cambio de una contraprestación, permitiendo a las productoras obtener financiación y ofreciendo a los anunciantes la posibilidad de que los espectadores conozcan su marca evitando el temido zapping.

Y a pesar de ser una técnica frecuentemente utilizada desde hace décadas (en España desde principios de los noventa y sobre todo en series televisivas), no ha tenido regulación en nuestro ordenamiento hasta el año 2010, en el que se introduce en el artículo 17 de la Ley 7/2010 de 31 de marzo, Ley General de Comunicación Audiovisual, estableciendo así una serie de requisitos a cumplir, principalmente:

-Que el público debe ser claramente informado del emplazamiento del producto al principio y al final del programa, y cuando se reanude tras una pausa publicitaria (lo cual se cumple insertando un logo, normalmente en la esquina superior izquierda, en el espacio audiovisual en cuestión).

-Que no incite directamente la compra o arrendamientos de bienes o servicios, realizar promociones concretas de éstos o dar prominencia indebida al producto.

-Quedando así mismo terminantemente prohibido su utilización en la programación infantil.

En caso de que no se respeten estos requisitos podría considerarse que estamos ante un caso de publicidad encubierta con las consecuencias que ello conlleva (véase STS 4384/2013 de 30 de julio).

En cuanto a los tipos, cabe diferenciar claramente entre product placement activo y pasivo, basándose la diferencia en que en el primero de los casos citados existe interacción de los personajes con el producto, mientras que en el segundo la marca se limita a aparecer en escena. Pudiendo también clasificar el product placement según sea de marca, producto, servicio o actitud.

¿Qué le depara el futuro? Como dice el dicho “renovarse o morir”, y este fenómeno publicitario ha evolucionado en los últimos tiempos hacia su versión virtual, funcionando de forma similar a cómo lo venía haciendo con la particularidad de que se inserta en films o series ya grabadas, permitiendo, entre otras cosas, que anunciantes de un país puedan incluir su publicidad en las series o películas extranjeras cuando se emiten en ese país. Si bien en este caso se deberán de obtener previamente las correspondientes autorizaciones para ello, ya que introducir estos anuncios supondrá una modificación de la obra audiovisual original, que puede afectar al derecho exclusivo de transformación o a los derechos morales de los autores (derecho de integridad).

Comprobamos que poco queda por inventar en el mundo publicitario aunque auguro que pronto veremos nuevas técnicas de marketing (prueba de ello es la acción de Advergame Experience que realizó la marca Hero en la serie "La que se avecina" utilizando como medio Twitter), lo cual conllevará un reajuste de la legislación que en muchas ocasiones va a remolque de lo que las nuevas tecnologías nos ofrecen.

Imagen:  Bart Everson - From the Coca Cola filmstrip, "Black Treasures." (1969) - https://www.flickr.com/photos/11018968@N00/283990406/